篇一：危害行为及其表现形式
“作为不作为”
——危害行为的表现形式
投资学1301 李幸果 1306100114
摘要：危害行为是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静，是构成要件的该当性或犯罪客观方面的最核心要素。而危害行为有多种多样，理论上刑法根据危害行为的表现形式将其分为两种基本形式：“作为”与“不作为”。
一、作为，是指行为人以身体积极的活动实施违反禁止性刑法规范的危害行为，即“不当为而为之”，是危害行为的基本形式之一。刑法中有绝大多数犯罪，都是以“作为”形式实施，而且对于许多犯罪而言，只能以作为形式实施。作为具有如下特征：
（一）表现为积极的身体活动。这里包含了两个方面的含义：1.作为只能表现为身体的积极活动，比如强奸，抢劫，诈骗等这些活动都是积极的，而不可能是身体的消极的静止活动。但是这不表示积极的身体活动就是作为。2.作为通常是由人的一系列积极的身体活动组成的，而不是限于个别动作或者活动环节。如开枪杀人的行为，包括接近被害人、抽出并举起枪支、瞄准目标、扣动扳机等等。这些行为是一个整体，是不能分解成多个行为的。因此作为必须是在犯罪意识支配下的一系列有机联系的积极身体活动。
（二）直接违反了禁止性刑法规范，即法律禁止做而去做，只有违反了禁止性刑法规范时才成为作为。刑法中设立的犯罪构成的内容，多数属于禁止性刑法规范。
（三）作为的实施方式多种多样。具体有以下五种主要实施方式：
1、利用自己的身体直接实施的作为。这是常见的实施方式，这种作为可以表现为四肢甚至五官的活动。四肢的行为包括拳打脚踢、绘制淫秽书画，五官的行为则包括发表谈话侮辱诋毁他人等。
2、利用自然力实施的作为，指利用水火雷电等自然现象而产生的行为。例如放火、决水等。
3、利用物质性工具实施的作为。这种行为方式是作为犯罪最常见的行为方式。犯罪工具可以多种多样，包括刀枪棍棒，伪造证件等普通物质性工具，以及计算机及其技术、无线电通讯设备等高科技工具。
4、利用动物实施的作为。这是指人通过对动物直接施加一定的影响而侵害刑法所保护的法益的行为。现实中，往往表现为唆使恶狗咬伤他人、利用攻击性毒蛇杀害他人等驱使动物实施犯罪的情形。
5、利用他人实施的作为。这里是指行为人通过支配将他人作为工具或者道具加以利用而实施的危害行为。主要表现为下面几种情况：利用无刑事责任能力的人或不负刑事责任的人，如教唆不满14周岁的人贩卖毒品；通过引起错误、利用陷于错误的状态利用有故意的工具，如医生利用不知情的护士为病人注射；或者强迫他人实施危害行为，如用枪指着他人强迫其伪造公文。这种情形在理论上称为间接正犯，而被利用直接实施侵害行为的人则是间接正犯实施犯罪的工具。
二、不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为，
即“当为之而不为”，与作为相对应是危害行为的另一基本表现形式。通常情况下，不作为表现出以下几点主要特征：
（一）没有积极的身体举动，即身体处于“相对静止”状态。从这个意义上看，不作为又被称
为“消极行为”。但是并非不作为就是表现为身体没有举动的相对静止。不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。
（二）不作为不仅违反了禁止性刑法规范，而且还违反了命令性刑法规范。刑法的某些条
文赋予行为人实施某种积极行为的特定义务，行为人在有能力的情况下不履行这样的义务，实际上就是违反了刑法所确定的命令性规范。即使特定行为人较多地运用了身体的举动，但因为其违反的是命令性规范，其危害行为在性质上仍属于不作为，例如偷税罪，行为人有依法履行向国家缴纳税款的特定法律义务，能履行而不履行的行为。但现实生活中，它往往表现为行为人涂改账本、销毁账册的积极行为。行为违反的是刑法所规定的应当纳税的命令性规范，因此，只能由不作为构成。
（三）不作为成为刑法意义上的行为并成立犯罪，必须符合以下几个条件：
1、负有实施某种积极行为的特定义务。包括以下四类义务：
①法律明文规定的义务，这里是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总称，包括宪法、普通的法律（狭义）、行政法规、条例、规章等等
②职务上或业务上要求履行的义务。如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的义务。它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提。
③法律行为引起的义务。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。例如受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。
④先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。例如汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务等。
2、行为人有履行特定义务的实际可能性。如果行为人具有实施某种积极行为的义务，但出于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
3、行为人未履行特定义务。行为人由于不履行特定义务，已经造成或可能造成危害结果的发生。这是区分作为与不作为的外在标志。
三、作为与不作为的区别并不是绝对的，在一些由多项活动而构成的危害行为中存在着作
为与不作为的结合。当然这里并不是指对一个危害行为必会有两种判断， 而是一个事件中存在的两个行为可能同时分别属于作为和不作为。例如，暴力抗税，“抗税”是“当为之而不为”属于不作为，而采取非法的暴力反抗迫害到相关人员的人身安全则是“不当为而为之”属于作为，这是正确的对一个事件中两个行为的判断。相反，例如汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶而导致行人死亡。这里只有不刹车闯红灯一个行
为，虽然从不应当向前行驶而向前行使 （不当为而为之） 来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（当为之而不为）来看， 则属于不作为，但这种竞合的迂回判断方式不可能得出体现区分危害行为表现形式的初衷的结论，“作为”与“不作为”都失去意义。一种行为或一次行为只应该分别属于“作为”或者“不作为”才是危害行为表现行为划分的意义所在。
参考文献：
[1]：吴汉东著
[2]：马荣春著
[3]：刘宪权著
[4]：林山田著 北京大学出版社 东方法学 2014 年第 2 期 上海人民出版社 （上册）台湾三民书局2000年版 《法学通论》 《刑法学中作为与不作为竞合之辨》 《中国刑法学》 《刑法通论》
篇二：危害行为的表现形式
危害行为的表现形式
一、作为
行为人用积极的行为所实施的为我国刑法所禁止的危害社会的行为。作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。
(一)特征：
1、有形性——表现为人的一系列积极的身体举动
作为犯罪，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，因而具有有形性。问题：思想、言论能否治罪
中国古代有腹诽罪，即对法令有不同看法而心怀不满。《史记 魏其武安侯列传》：魏其、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而习谤。《汉书 食货志》：御史大夫张汤与大农令颜异郁崇，张汤奏称颜异“见令不便，不入言而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法(比)。”孟德斯鸠《论法的精神》载：马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。
思想不能构成行为犯罪，主要是因为思想属于人的主观认识的范畴，一定的思想只有行诸于外才能对社会产生影响，从而使一定的社会关系受到危害。如果一个人的思想，无论多么邪恶或反动，只保留在自己的头脑之中，思想就不会成为现实，因而不能作为犯罪来追究。更何况，由于思想本身是无形的，如果允许追究人的思想倾向，必然失去确定的法律标准，从而导致专政。因此，刑法只调整人的外部行为，而不追究人的内在思想，已成为现代刑法的一条原则。
言论(包括言语与文字)与思想已经有所区别，言 论当然包含一定思想，但言论本身已经不仅仅是思想，它是思想的载体，已经有了一定的客观存在形式。因此，言论作为表达思想、表明主观意图的外在活动之一，可以说是一种行为。言论作为一种行为，也会产生某种危害结果。但在民主国家，言论自由是基本的公民权利，因此，言论构成犯罪应该是严格限制的。我国刑法中，只是把那些具有相当程文艺报社会危害的言论规定为某些犯罪的实行行为或实行行为中的一部分。
2、违法性——行为人实施的积极的身体举动是刑法所禁止的
作为犯罪的违法性，主要表现为对法律的禁止性规范的违反。禁止性规范，即要求人们承担不作出一定行为的义务，其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。作为犯罪的违法性，主要表现在对禁止性规范的违反，因而其犯罪构成的行为也是以禁止的内容为内容的，例如禁止杀人，违反这一禁令杀人，因而杀人就是该罪的行为。即人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。
(二)作为犯罪的形式
指行为人实施作为犯罪的表现方式。作为犯罪虽然表现为一系列的身体动作，但由于人是一种具有理智的高级动物，因而行为人在实施作为犯罪时，并不限于利用本人的身体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及手段，将本人的犯意付诸实施。
1、利用自己的身体实施的行为(包括四肢、五官)
2、利用物质性工具实施的行为
利用物质性工具实施作为犯罪，犯罪人还必须要有一定的身体动作，这些身体动作主要表现在对物质性工具的操纵上，即对一定工具的使用上。如果纯粹利用工具实施犯罪，在一定条件下可以构成不作为犯罪。
3、利用自然力实施的行为
必须要有利用行为，这种利用往往是通过一定的身体动作表现出来的，如决水，必须有挖毁堤坝的行动。
4、利用动物实施的行为
5、利用他人实施的行为
实际上是一个间接实行犯(间接正犯)的问题。间接实行犯的性质：主观上明知被利用者无刑事责任能力而故意加以利用，希望通过被利用者实现犯罪结果。无共同故意。有以下形式：
A利用不满14周岁的人为工具实施作为犯罪
B利用精神病人为工具实施作为犯罪
C利用他人的不可抗力和意外事件实施作为犯罪
D利用他人的合法行为实施作为犯罪?
E利用他人的过失行为实施作为犯罪
F利用有故意的工具实施作为犯罪
二、不作为
(一)概念
行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。
条件：
1、有实施某种行为的义务;
2、能履行义务;
不具有履行能力的情形：无作为能力，如错迷、被捆绑;生理缺陷;空间限制;欠缺救助必备的能力、经验、知识、工具等。
3、不履行义务。
(二)表现形式
通常表现为身体的静止，不为一定行为——不作为的行为性问题;但某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。
(三)不作为的义务来源
1、法律明文规定的义务
这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员间有互相扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即属于不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成的刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。
违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为义务根据，只有经刑法认可或要求的(即法律规定的双重性)，才能视为作为义务的根据。
2、职务上或业务上要求的义务
以担任相应的职务或从事相应的业务为前提;
认定：义务的时限(应执行职务或业务时);义务的对象(限于职务或业务范围内)。如《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》共规定了13类64种义务。
这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备些种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。
3、法律行为引起的义务
法律行为：法律上能够产生一定权利义务的行为。司法实践中，大多数情况下指合同行为引起的义务。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定的义务。如某人自愿受雇于他人当保姆，则其负有看护好雇主家孩子的义务，若其不负责任致孩子发生意外而致伤亡，则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。
4、先行行为引起的义务
这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他人的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处在危险之中，但大人能够救助而不去救助的，就构成不作为的杀人罪。
由德国刑法学家斯特贝尔首倡，1884年10月21日德国判例首次确认先行行为。理论争议：
先行行为是否限于违法行为——否，足以产生某种危险
先行行为是否限于有责行为——否
先行行为是否限于作为——否，如别人玩自己的手枪而未阻止
(四)不作为犯罪的理论分类
1、纯正不作为犯：
只能由不作为的形式实现，实际上也由不作为的形式实现的犯罪。
2、不纯正不作为犯：
既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。即以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。
三、中间行为
在刑法中还存在一种特有的行为方式，即所谓持有。持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第348条规定的非法持有毒品罪等。关于持有是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式，在刑法理论上存在争论。我们倾向于将持有视为第三种行为方式。因为持有具有既不同于作为，又不同于于不作为的特征。
作为论：“取得”这些物品，至于取得之后的“状态”，与盗窃财物后仍据有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯罪。违反的是禁止性规范
不作为论：从持有本身看，法律将其规定为犯罪，意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。特有人有上缴义务，如果违反这种义务，就是不作为。
中间论：是一种独立的行为形式。从客观外在表现看，特有是指行为人对物的控制处于一种静止状态。作为是运动状态，不作为虽处于一种静止状态，但法律规定行为人必须承担某种特定义务为前提。持有是一种状态，这种状态的先导通常是积极的行为。因而不是不作为。
而作为论，很多情况下，“取得”认为是犯罪，此后的“持有”行为只是先前犯罪以后形成的一种不法状态，理论上称为状态犯。对于这种状态，刑法一般不予处罚。
四、认定作为与不作为应明确的几点
篇三：学生课堂问题行为的表现形式
学生课堂问题行为的表现形式
第一种分类，按照程度的差异可以分为：
1 ．不适当行为；
一般而言，情节较轻，比如自己偷偷地看课外书和同桌说点话，搞点小动作，对周围人影响不大。
2 ．异常行为：
对其他同学产生了一定的影响，比如说，吵架，大声说话等等，他自己没有意识到他的行为会影响到教师，影响到课堂和其他同学等。只是觉得自己的问题要先解决。
3 ．反教育行为：
这种行为是有意识的，是学生有意 和 老师作对，也许是以前 和 老师发生过冲突，也 许是和 老师以前吵过架等等。总之，是有意挑起事端，有意吸引老师的注意甚至激起老师的愤怒。
4 ．暴力性行为：
这种行为时比较明显，甚至达到暴力的程度。
第二种分类，按照行为的类型去分类，可分为以下两种：
1. 外向型攻击性行为
例如说话，打架，吵架，随地乱走等。这种行为相对容易制止。
2. 内向型退缩性行为 例如：恐惧、焦虑、做白日梦。不容易被老师发现。
那么产生这些问题的原因在哪里呢？？我认为主要有以下几点： 首先，厌烦。比如老师重复讲很多内容，学生认为自己全都学会了。厌烦实际上是产生问题的第一个重要原因。
其次，压力。学业压力太大，学生容易产生焦虑，多疑，退缩，敏感等问题。
再次，挫折。几次考试不顺利，挫折之后，缺乏信心。
第四，寻求注意、承认与地位。目的就是为了引起教师的注意。 第五，引诱。比如班级的玩具，课外读物等等。
最后，失教。教师已经没有能力去控制课堂，教学出现问题等。 以上六条是产生课堂问题行为的直接原因，那么除了这些直接原因以外，还有哪些根本性原因呢？
我们在这里总结为三大压力：
第一，高度学业压力。中考，高考压力大，教学内容多，焦虑也就多。
第二，家庭教育的自相矛盾。独生子女多的现状和让人为难，家长的溺爱与永远不满足的自相矛盾等。
第三，社会阶层的不断分化。孩子来自于不同的家庭，不同的社会背景。孩子的习惯不同。
《行为的表现形式》由：创业找项目整理
链接地址：http://www.gjknj.com/duwu/2888.html
转载请保留,谢谢!