篇一：危害行为的表现形式
危害行为的表现形式
一、作为
行为人用积极的行为所实施的为我国刑法所禁止的危害社会的行为。作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。
(一)特征：
1、有形性——表现为人的一系列积极的身体举动
作为犯罪，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，因而具有有形性。问题：思想、言论能否治罪
中国古代有腹诽罪，即对法令有不同看法而心怀不满。《史记 魏其武安侯列传》：魏其、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而习谤。《汉书 食货志》：御史大夫张汤与大农令颜异郁崇，张汤奏称颜异“见令不便，不入言而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法(比)。”孟德斯鸠《论法的精神》载：马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。
思想不能构成行为犯罪，主要是因为思想属于人的主观认识的范畴，一定的思想只有行诸于外才能对社会产生影响，从而使一定的社会关系受到危害。如果一个人的思想，无论多么邪恶或反动，只保留在自己的头脑之中，思想就不会成为现实，因而不能作为犯罪来追究。更何况，由于思想本身是无形的，如果允许追究人的思想倾向，必然失去确定的法律标准，从而导致专政。因此，刑法只调整人的外部行为，而不追究人的内在思想，已成为现代刑法的一条原则。
言论(包括言语与文字)与思想已经有所区别，言 论当然包含一定思想，但言论本身已经不仅仅是思想，它是思想的载体，已经有了一定的客观存在形式。因此，言论作为表达思想、表明主观意图的外在活动之一，可以说是一种行为。言论作为一种行为，也会产生某种危害结果。但在民主国家，言论自由是基本的公民权利，因此，言论构成犯罪应该是严格限制的。我国刑法中，只是把那些具有相当程文艺报社会危害的言论规定为某些犯罪的实行行为或实行行为中的一部分。
2、违法性——行为人实施的积极的身体举动是刑法所禁止的
作为犯罪的违法性，主要表现为对法律的禁止性规范的违反。禁止性规范，即要求人们承担不作出一定行为的义务，其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。作为犯罪的违法性，主要表现在对禁止性规范的违反，因而其犯罪构成的行为也是以禁止的内容为内容的，例如禁止杀人，违反这一禁令杀人，因而杀人就是该罪的行为。即人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。
(二)作为犯罪的形式
指行为人实施作为犯罪的表现方式。作为犯罪虽然表现为一系列的身体动作，但由于人是一种具有理智的高级动物，因而行为人在实施作为犯罪时，并不限于利用本人的身体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及手段，将本人的犯意付诸实施。
1、利用自己的身体实施的行为(包括四肢、五官)
2、利用物质性工具实施的行为
利用物质性工具实施作为犯罪，犯罪人还必须要有一定的身体动作，这些身体动作主要表现在对物质性工具的操纵上，即对一定工具的使用上。如果纯粹利用工具实施犯罪，在一定条件下可以构成不作为犯罪。
3、利用自然力实施的行为
必须要有利用行为，这种利用往往是通过一定的身体动作表现出来的，如决水，必须有挖毁堤坝的行动。
4、利用动物实施的行为
5、利用他人实施的行为
实际上是一个间接实行犯(间接正犯)的问题。间接实行犯的性质：主观上明知被利用者无刑事责任能力而故意加以利用，希望通过被利用者实现犯罪结果。无共同故意。有以下形式：
A利用不满14周岁的人为工具实施作为犯罪
B利用精神病人为工具实施作为犯罪
C利用他人的不可抗力和意外事件实施作为犯罪
D利用他人的合法行为实施作为犯罪?
E利用他人的过失行为实施作为犯罪
F利用有故意的工具实施作为犯罪
二、不作为
(一)概念
行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。
条件：
1、有实施某种行为的义务;
2、能履行义务;
不具有履行能力的情形：无作为能力，如错迷、被捆绑;生理缺陷;空间限制;欠缺救助必备的能力、经验、知识、工具等。
3、不履行义务。
(二)表现形式
通常表现为身体的静止，不为一定行为——不作为的行为性问题;但某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。
(三)不作为的义务来源
1、法律明文规定的义务
这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员间有互相扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即属于不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成的刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。
违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为义务根据，只有经刑法认可或要求的(即法律规定的双重性)，才能视为作为义务的根据。
2、职务上或业务上要求的义务
以担任相应的职务或从事相应的业务为前提;
认定：义务的时限(应执行职务或业务时);义务的对象(限于职务或业务范围内)。如《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》共规定了13类64种义务。
这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备些种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。
3、法律行为引起的义务
法律行为：法律上能够产生一定权利义务的行为。司法实践中，大多数情况下指合同行为引起的义务。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定的义务。如某人自愿受雇于他人当保姆，则其负有看护好雇主家孩子的义务，若其不负责任致孩子发生意外而致伤亡，则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。
4、先行行为引起的义务
这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他人的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处在危险之中，但大人能够救助而不去救助的，就构成不作为的杀人罪。
由德国刑法学家斯特贝尔首倡，1884年10月21日德国判例首次确认先行行为。理论争议：
先行行为是否限于违法行为——否，足以产生某种危险
先行行为是否限于有责行为——否
先行行为是否限于作为——否，如别人玩自己的手枪而未阻止
(四)不作为犯罪的理论分类
1、纯正不作为犯：
只能由不作为的形式实现，实际上也由不作为的形式实现的犯罪。
2、不纯正不作为犯：
既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。即以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。
三、中间行为
在刑法中还存在一种特有的行为方式，即所谓持有。持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第348条规定的非法持有毒品罪等。关于持有是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式，在刑法理论上存在争论。我们倾向于将持有视为第三种行为方式。因为持有具有既不同于作为，又不同于于不作为的特征。
作为论：“取得”这些物品，至于取得之后的“状态”，与盗窃财物后仍据有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯罪。违反的是禁止性规范
不作为论：从持有本身看，法律将其规定为犯罪，意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。特有人有上缴义务，如果违反这种义务，就是不作为。
中间论：是一种独立的行为形式。从客观外在表现看，特有是指行为人对物的控制处于一种静止状态。作为是运动状态，不作为虽处于一种静止状态，但法律规定行为人必须承担某种特定义务为前提。持有是一种状态，这种状态的先导通常是积极的行为。因而不是不作为。
而作为论，很多情况下，“取得”认为是犯罪，此后的“持有”行为只是先前犯罪以后形成的一种不法状态，理论上称为状态犯。对于这种状态，刑法一般不予处罚。
四、认定作为与不作为应明确的几点
篇二：浅析危害行为及其表现形式
浅析危害行为及其表现形式
学院：金融学院
专业：金融学
班级：1103班
姓名：谢晓宇
学号：1103010301
摘要：我国刑法理论的通说认为，判断行为的社会危害性不仅要考虑行为的客观法益侵害性，而且也要把人的主观因素考虑在内
关键词：刑法 危害行为 首要因素
一、现有刑法理论中的“危害行为”
我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类.关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的“行为”指的就是作为犯罪构成客观方面的“行为”，即我国传统刑法理论中的“危害行为”。即使是在“危害行为”这个层次的行为概念，也众说纷纭。概括起来，目前至少有以下几种观点：
第一种 “危害行为”，或称为犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。
第二种 认为犯罪构成客观要件中的“危害行为”，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。
第三种 认为“危害行为”，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静{4}。
第四种 认为刑法上的“危害行为”，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。
第五种 认为刑法上的“危害行为”，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。
第六种认为“危害行为”指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。
我认为犯罪客观要件的首要内容是危害行为，危害行为是一切犯罪的共同要件，即任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为，危害行为在犯罪体系中居于核心地位。危害行
为是指行为人在自己的意识支配下危害社会的身体举止或活动。
危害行为一般具有一下三个基本特征：
1、 有体性
危害行为是人的身体活动表现出的动静。这是危害行为的客观外在特征，也是成为刑法上危害行为的客观条件。人的身体活动，既可以表现为积极的动作，又可以表现为相对的静止，即它可以通过作为的方式实行，也可以通过不作为的方式实行。人的身体活动，出了躯干和四肢运动外，还包括头部和头部器官的运动，如摇头晃脑、以目示意、言语伤人等。强调危害行为的有体性，是为了坚决贯彻“对思想不得为非”的做法，即反对“思想犯罪”。所以，我国刑法将严重危害社会的言论也作为犯罪行为。
2、 有意性
即危害行为是受行为人意志支配的行为。收人的意志或意识支配，是危害行为的内在特征，也是成为刑法上的危害行为的主观条件。危害行为应当反映行为人的主观心理态度，只有在人的意志支配下实施的行为，才具有由刑法进行调整的价值。危害行为是心理活动的客观外在表现。正如毛泽东所言：“思想等等是主观的东西，做或行动是主观见之于客观的东西。”一般来说，人的行为都受到自己意志的支配，但有时却不受人的意志支配，如梦游者对自己的梦游行为完全不知，但在梦游时却可能实施杀人的行为；或者行为人对自己行为的内容有所了解，但却不能支配行为等情况，由于不能反映行为者的主观心理态度，所以不能作为危害行为。这类无意识或无意志的行为主要包括四类：一是人在睡梦中的行为；二是人在精神混乱下的行为；三是人在不可抗拒力影响下的行为；四是人在身体受到强制时的行为。
3、 有害性
即人的行为必须给社会造成一定危害。具有社会危害性，是危害行为的价值评价特征。危害行为也要体现社会危害性与人体危险性的统一，虽然行为人具有实施危害社会的行为的意图，但如果他的行为没有产生危害社会的后果，甚至不足以产生社会危害后果，就不具有社会危害性，也不能被当做危害行为。社会危害性的判断标准很多，各种因素对认定行为是否具有社会危害性具有不同程度的影响。首先，在不同地方，人们对行为的社会价值评价是不同的，在不同的国家、一个国家的内部都有可能是这样。其次，一个国家的社会形势总是发展变化的，有些行为在过去不被认为有社会危害性，但现在被认为有社会危害性；有些行为过去被认为有社会危害性，但现在被认为没有社会危害性。如对淫秽物品的认识在很大程度上取决于人们的性伦理观念是比较保守还是开放。根据对社会的影响的不同，可以讲人类行为分为有害于社会的行为和无害于社会的行为两大类。在具有有体性和有意性的人的行为
当中，只有对社会有害的行为才能成为刑法上的危害行为。即有害性特征吧无害行为（包括有益行为和中性行为）与危害行为区分开来。
以上三个基本特征，是一切危害行为必须具备的，他们互相联系，相互制约，相辅相成，如果缺少其中任何一个特征，危害行为就不能成立。
危害行为的表现形式
刑法中的危害行为，其具体表现形式多种多样，同样是杀人、抢劫或者盗窃的行为，其具体的表现形式也常常不同。我国的刑法立法只是在刑法分则中规定了危害行为的具体类型，并没有在总则中对危害行为的表现形式做一概括性的规定。危害社会的行为在客观上可以有多种多样的表现形式，我们可以根据行为人实施行为时的主观罪过，将其分为故意行为和过失行为；也可以根据无危害行为是佛属于具体犯罪构成的要件，将其分为实行行为和非实行行为；还可以根据行为违反规范的形式，将其分为作为和不作为。为了深刻的认识刑法上的危害行为，我国刑法理论的通说将具体表现形式杂乱的危害社会行为抽象归纳为两种基本表现形式，作为与不作为。
（一） 作为
1. 作为的概念
作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。即“不当为而为之“。在刑法中大多数犯罪以作为的方式构成，如抢劫罪、诈骗罪、贪污罪、逃脱罪、强奸罪。作为是危害行为的基本形式，它自然具有危害行为的三个基本特征，此外，还具有以下特殊性：①作为的外在表现是人的身体的积极动作，如将一名妇女按倒，强行实施奸淫行为。②作为通常由人的一系列积极举动组成，而不是仅指个别的动作。例如扒窃行为，由靠近被害人，将手伸入被害人衣袋或提包，窃取钱物等动作组成。③作为是违反刑法禁止规范的危害行为。刑法规范由禁止规范和命令规范组成，作为即违反了刑法 的禁止性规范。
2、作为的具体实施方式
作为的实施一般表现为一系列的身体活动，但并非仅指行为人以其身体的特定器官直接作用与犯罪对象，还包括利用其它犯罪工具间接作用于犯罪对象的情形。在司法实践来看，作为的实施方式主要有以下五类：
（1）、利用自己的身体器官直接实施的行为。自己的身体活动可以是自己的四肢活动，也可以是五官活动。如大打出手，伤害他人身体；口出秽言，侮辱他人人格；涂改有关文件，扰乱国家管理秩序等。
（2）、利用物质性工具的行为。这是犯罪作为最常见的方式，其特点是利用犯罪工具的某种属性作用于犯罪对象，并造成对象的某种变化而侵害犯罪客体。如用毒药致人死亡，用绳索绑人，用枪杀人，网络犯罪，用木棍击打一定物品，也可以造成受害人的精神受到压制等。
（3）、利用自然力的行为。自然力包括水、火、雷电和山崩海啸等自然现象。人们可以领用自然现象达到危害社会、危害他人的目的，如明知道某地正处于强烈的地震影响中，而让不知情的人前往该地，意图让他人死亡。这种情况下，行为人追求的结果发生概率增大，他的行为也并非和结果没有关系，其社会危害性是存在的，在特定条件下，这种行为完全可以构成犯罪。
（4）、利用动物的行为。如训练恶犬伤害他人，利用毒蛇致人死亡等。
（5）、利用他人行为的作为。即把他人当做工具利用，如利用没有刑事责任的精神病人的行为，利用没有达到刑事责任年龄的未成年人的行为，利用他人的过失行为，利用他人没有意识的行为，甚至还可以利用他人的犯罪行为实现自己的犯罪目的。
（二）、不作为
1、不作为的概念
不作为是危害行为中与作为相对的另一种表现形式。不作为是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为违反的是规范命令。概而言之是“应为而不为”。
不作为就是指行为人负有某种行为的特定义能够务，履行而不履行的危害行为。即“当为而不为”。不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。构成刑法中的不作为，必须具备下列条件。
（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是成立不作为的前提条件。行为人负有的这种特定义务是法律上的义务，不只是普通的道德义务。如果行为人没有这种特定义务，则不构成刑法中的不作为。
2、不作为的成立条件
不作为也要具备危害行为的三个基本特征，此外还有三个特殊的构成要件：
（1）、行为人具有实施某种作为的特定义务，这是构成不作为的前提条件。
（2）、行为人具有履行特定义务的能力，这是构成不作为的重要条件。
（3）、行为人没有履行作为的特定义务，这是构成不作为的现实条件。
3、特定不作为的义务来源
我国刑法理论在这一问题上存在一些争议。传统的主张是“三来源说”，目前比较有力
的主张是“四来源说”。
①法律明文规定的义务。这里的法律是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总称，包括宪法、普通的法律（狭义）、行政法规、条例、规章等等。但是需要注意的是，并不是法律规定的任何一种义务，都可以成为刑法中不作为的根据，只有其他法律所规定的义务，成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为的法律义务的根据。例如，婚姻法规定的家庭成员之间有相互抚养的义务，但是夫妻两人吵架，如果女方欲去自杀，而男方并不阻止其自杀，结果女方自杀身亡时，并不能认为男方有阻止或抢救的刑法 上的义务。因为刑法并未规定此种救助义务，所以对男方不能认定为成立刑法上的义务，从而追究其刑事责任。（这个问题目前刑法理论界有不同的看法，司法实践中 有奖吵架后看着妻子自杀的丈夫判以故意杀人罪的判例。）
②行为人的职务上或业务上要求履行的义务。如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的义务。它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提，否则就不发生履行该义务的问题。
③法律行为引起的义务。法律行为是指法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。例如，受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。
④先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。例如，由于行为人的过失行为引起火灾时，行为人有积极灭火的特定义务；汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务。
4、不作为犯罪的理论分类
不作为犯罪是指由不作为这一行为实施的犯罪。根据某一犯罪是否只能由不作为的形式来实施，不作为犯罪可以分为两类：
（1）、纯正（真正）不作为犯罪。这是指只能由不作为的形式实施的犯罪。如我国刑法上规定的遗弃罪就是典型的例子，还有遗弃伤员罪等。
（2）、不纯正（非真正）犯罪。这是指行为人一不作为的方式所实施的既可以由作为形式实施犯罪、也可以由不作为形式实施的犯罪。如以不作为形式实施的故意杀人罪即属此类。
三、总结
危害行为是犯罪论的核心，也是刑法学的核心。按照递进式犯罪构成体系理论，危害行为是构成要件的该当性或犯罪客观方面最核心的要素。
参考书目：
篇三：危害行为及其表现形式
“作为不作为”
——危害行为的表现形式
投资学1301 李幸果 1306100114
摘要：危害行为是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静，是构成要件的该当性或犯罪客观方面的最核心要素。而危害行为有多种多样，理论上刑法根据危害行为的表现形式将其分为两种基本形式：“作为”与“不作为”。
一、作为，是指行为人以身体积极的活动实施违反禁止性刑法规范的危害行为，即“不当为而为之”，是危害行为的基本形式之一。刑法中有绝大多数犯罪，都是以“作为”形式实施，而且对于许多犯罪而言，只能以作为形式实施。作为具有如下特征：
（一）表现为积极的身体活动。这里包含了两个方面的含义：1.作为只能表现为身体的积极活动，比如强奸，抢劫，诈骗等这些活动都是积极的，而不可能是身体的消极的静止活动。但是这不表示积极的身体活动就是作为。2.作为通常是由人的一系列积极的身体活动组成的，而不是限于个别动作或者活动环节。如开枪杀人的行为，包括接近被害人、抽出并举起枪支、瞄准目标、扣动扳机等等。这些行为是一个整体，是不能分解成多个行为的。因此作为必须是在犯罪意识支配下的一系列有机联系的积极身体活动。
（二）直接违反了禁止性刑法规范，即法律禁止做而去做，只有违反了禁止性刑法规范时才成为作为。刑法中设立的犯罪构成的内容，多数属于禁止性刑法规范。
（三）作为的实施方式多种多样。具体有以下五种主要实施方式：
1、利用自己的身体直接实施的作为。这是常见的实施方式，这种作为可以表现为四肢甚至五官的活动。四肢的行为包括拳打脚踢、绘制淫秽书画，五官的行为则包括发表谈话侮辱诋毁他人等。
2、利用自然力实施的作为，指利用水火雷电等自然现象而产生的行为。例如放火、决水等。
3、利用物质性工具实施的作为。这种行为方式是作为犯罪最常见的行为方式。犯罪工具可以多种多样，包括刀枪棍棒，伪造证件等普通物质性工具，以及计算机及其技术、无线电通讯设备等高科技工具。
4、利用动物实施的作为。这是指人通过对动物直接施加一定的影响而侵害刑法所保护的法益的行为。现实中，往往表现为唆使恶狗咬伤他人、利用攻击性毒蛇杀害他人等驱使动物实施犯罪的情形。
5、利用他人实施的作为。这里是指行为人通过支配将他人作为工具或者道具加以利用而实施的危害行为。主要表现为下面几种情况：利用无刑事责任能力的人或不负刑事责任的人，如教唆不满14周岁的人贩卖毒品；通过引起错误、利用陷于错误的状态利用有故意的工具，如医生利用不知情的护士为病人注射；或者强迫他人实施危害行为，如用枪指着他人强迫其伪造公文。这种情形在理论上称为间接正犯，而被利用直接实施侵害行为的人则是间接正犯实施犯罪的工具。
二、不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为，
即“当为之而不为”，与作为相对应是危害行为的另一基本表现形式。通常情况下，不作为表现出以下几点主要特征：
（一）没有积极的身体举动，即身体处于“相对静止”状态。从这个意义上看，不作为又被称
为“消极行为”。但是并非不作为就是表现为身体没有举动的相对静止。不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。
（二）不作为不仅违反了禁止性刑法规范，而且还违反了命令性刑法规范。刑法的某些条
文赋予行为人实施某种积极行为的特定义务，行为人在有能力的情况下不履行这样的义务，实际上就是违反了刑法所确定的命令性规范。即使特定行为人较多地运用了身体的举动，但因为其违反的是命令性规范，其危害行为在性质上仍属于不作为，例如偷税罪，行为人有依法履行向国家缴纳税款的特定法律义务，能履行而不履行的行为。但现实生活中，它往往表现为行为人涂改账本、销毁账册的积极行为。行为违反的是刑法所规定的应当纳税的命令性规范，因此，只能由不作为构成。
（三）不作为成为刑法意义上的行为并成立犯罪，必须符合以下几个条件：
1、负有实施某种积极行为的特定义务。包括以下四类义务：
①法律明文规定的义务，这里是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总称，包括宪法、普通的法律（狭义）、行政法规、条例、规章等等
②职务上或业务上要求履行的义务。如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的义务。它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提。
③法律行为引起的义务。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。例如受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。
④先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。例如汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务等。
2、行为人有履行特定义务的实际可能性。如果行为人具有实施某种积极行为的义务，但出于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
3、行为人未履行特定义务。行为人由于不履行特定义务，已经造成或可能造成危害结果的发生。这是区分作为与不作为的外在标志。
三、作为与不作为的区别并不是绝对的，在一些由多项活动而构成的危害行为中存在着作
为与不作为的结合。当然这里并不是指对一个危害行为必会有两种判断， 而是一个事件中存在的两个行为可能同时分别属于作为和不作为。例如，暴力抗税，“抗税”是“当为之而不为”属于不作为，而采取非法的暴力反抗迫害到相关人员的人身安全则是“不当为而为之”属于作为，这是正确的对一个事件中两个行为的判断。相反，例如汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶而导致行人死亡。这里只有不刹车闯红灯一个行
为，虽然从不应当向前行驶而向前行使 （不当为而为之） 来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（当为之而不为）来看， 则属于不作为，但这种竞合的迂回判断方式不可能得出体现区分危害行为表现形式的初衷的结论，“作为”与“不作为”都失去意义。一种行为或一次行为只应该分别属于“作为”或者“不作为”才是危害行为表现行为划分的意义所在。
参考文献：
[1]：吴汉东著
[2]：马荣春著
[3]：刘宪权著
[4]：林山田著 北京大学出版社 东方法学 2014 年第 2 期 上海人民出版社 （上册）台湾三民书局2000年版 《法学通论》 《刑法学中作为与不作为竞合之辨》 《中国刑法学》 《刑法通论》
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